Протокол №5 от 10.12.2015
Протокол №5
Заседания Общественно-консультативного Совета при Курганском УФАС России
10.12.2015 г. г. Курган
Присутствовали:
Члены Совета:
Гагарина И.В. – сопредседатель Совета, руководитель Курганского УФАС России.
Камшилов И.А. – сопредседатель Совета, председатель Совета Курганского регионального отделения Общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства «ОПОРА РОССИИ»
Ишков В.А. – председатель регионального отделения Общероссийского общественно-политического движения «Развитие предпринимательства».
Яхонтов В.И. - председатель Курганского регионального отделения Общероссийской общественной организации «Ассоциация юристов России»
Фоминых М.М. – государственный инспектор Курганского УФАС России;
Повестка дня:
1. Четвертый антимонопольный пакет: перспектива развития антимонопольного законодательства.
2. Реализация подпункта «к» пункта 1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства на практике Курганского УФАС России.
1. Слушали: Гагарина И.В. С 5 января 2016 вступают в силу следующие изменения в Федеральный закон от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции»:
- статья 10 – злоупотребление доминирующим положением больше не относится к гражданам. С одной стороны, это хорошо, поскольку больше не будет дублирования полномочий ФАС и Роспотребнадзором. Были моменты когда по одним обстоятельствам рассматривали дела и мы, и они. С другой стороны, у Роспотребнадзора более упрощенная процедура, нет таких инструментов, которые были у ФАС. Роспотребнадзор мог принять решение только в отношении конкретного гражданина. Мы же, оценив обстоятельства по одному заявлению, разобраться как совершались действия в отношении других потребителей и принять решение в отношении всех потребителей. Это изменение давно обсуждалось, сдерживало лишь то, что законодатели понимали социальную значимость данной статьи. Преамбула к ст. 10 звучит так: «Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей». С ущемлением интересов в сфере предпринимательской деятельности все понятно. Что же касается неопределенного круга лиц, то здесь есть некая неясность, поскольку понятие неопределенного круга лиц законодательно никак не закреплено. Мы придерживаемся мнения, что если число потребителей посчитать невозможно – это неопределенный круг лиц. Если взять, к примеру, сетевые компания, их потребителей посчитать всегда возможно по точка подключения. Получается, что сетевые компания из этой статьи выпадают. Например, ОАО «РЖД» - билеты продаются на конкретное лицо, следовательно, круг лиц определенный.
- изменения в части недобросовестной конкуренции. Теперь законодательство в части недобросовестной конкуренции более приближенно к европейскому. Появился целый блок статей, посвященной недобросовестной конкуренции, где все подробно расписано. Раньше была всего лишь одна статья, которой был предусмотрен запрет на определенные действия. А что именно понималось под этими действия – было непонятно. Сейчас каждое действие, которое квалифицируется как недобросовестная конкуренция, к примеру, дискредитация, подробно расписано. Кроме перечисленных, предусмотрены и иные формы недобросовестной конкуренции, что дает право расширительного толкования.
- глава 4 «Антимонопольные требования к торгам». Эта глава теперь существенно расширена. Добавлен порядок осуществления процедур, включенных в исчерпывающий перечень в сфере строительства. Напомню, что в настоящее время есть исчерпывающий перечень в сфере жилищного строительства, который утвержден Постановлением Правительства. Судя по формулировке в законе, будут утверждены и другие исчерпывающие перечни. Перечень этот достаточно большой, более 100 процедур. Сюда входит и согласование размещения объектов капитального строительства в приаэродромной территории. Приаэродромная территория – 30 км. Учитывая, что в Кургане аэропорт находится в черте города, под согласование попадает почти весь город. Сейчас просто не все знают, что прежде чем разместить объект капитального строительства хоть на своем дачном участке, это нужно согласовать. Мы придерживаемся позиции, что согласовать может только Росавиация, поскольку это госсуслуга. А в Кургане представительство Росавиации отсутствует. Есть и судебная практика, где суд придерживается такой же позиции. Заявитель по данному делу хотел построить высотный дом, обратился в ОАО «Аэропорт Курган» за согласованием, ему сначала согласовали, а когда он обратился во второй раз, поскольку пропустил сроки, ему отказали. Когда он обратился к нам, мы пришли к выводу, что должен был согласовывать с Росавиацией, а не с ОАО «Аэропорт Курган».
- статья 18.1. В рамках данной статьи предусмотрена особая процедура рассмотрения жалоб – в течение 7 рабочих дней. То есть за этот срок мы должны всех уведомить, получить доказательства получения уведомлений, и принять решение. Это очень проблематично. Теперь же, помимо процедура обязательных торгов, могут обжаловать дополнительно два блока: любые акты и действия органов власти в сфере градостроительной деятельности (обжаловать могут только ип и юр.лица, осуществляющие деятельность в указанной сфере) и действий организаций, эксплуатирующих сети. По сути, это техприсоединение. Теперь такие жалобы мы будем рассматривать в течение 7 рабочих дней.
- ведомственная апелляция ФАС России. С 5 января 2016 г. решения антимонопольных органов можно будет обжаловать в центральный аппарат ФАС России. При Президиуме ФАС России будет создана апелляционная коллегия. Это не досудебное обжалование как у налоговых органов, это, скорее, альтернативная возможность для хозяйствующих субъектов защитить свои права. Поскольку решение антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия, сделали таким образом: ведомственную апелляцию можно подать в течение месяца и в течение двух месяцев ФАС России должна принять решение, т.е. к истечению трехмесячного срока обжалования уже будет готово решение ФАС России. Единственное основание для отмены решения антимонопольного органа апелляционной коллегией Президиума ФАС России – нарушение единообразия практики.
Решили:
1. Принять к сведению информацию Курганского УФАС России;
2. Рекомендовать общественным организациям разместить на своих сайтах информацию об изменениях в Федеральный закон от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции».
2. Слушали: Киселева Т.С. Предписание федерального антимонопольного органа относится к традиционным средствам обеспечения соблюдения запретов, изложенных в антимонопольном законодательстве. Пятнадцать лет назад арсенал этих средств пополнился новым видом предписаний - предписанием о перечислении в федеральный бюджет прибыли, полученной в результате нарушения антимонопольного законодательства. С тех пор это средство реализации экономической политики государства остается одним из самых дискуссионных видов санкций за нарушение антимонопольного законодательства. Речь шла именно о прибыли (а не о доходе, как в тексте нынешнего Закона о защите конкуренции), понимаемой как разница между валовым доходом и расходами соответствующего нарушителя.
В настоящее время полномочия антимонопольного органа, обязывающие нарушителя вернуть доход, полученный в результате нарушения закона, в федеральный бюджет предусмотрены статьями 23(п.1 пп «к»), 51 Закона о защите конкуренции.
По терминологии общей теории права предписание о перечислении незаконного дохода является правообразующим юридическим фактом, имеющим форму акта уполномоченного органа исполнительной власти. Цель данного акта состоит в том, чтобы способствовать возникновению правоотношений в сфере защиты конкуренции, регулируемых согласно ч. 1 ст. 3 Закона о защите конкуренции. Такое предписание служит формой реагирования федерального антимонопольного органа на правонарушение, произошедшее с участием хозяйствующих субъектов или органов публичной власти. С его помощью выполняются задачи и реализуется компетенция антимонопольного органа (ст. ст. 22 - 23 Закона о защите конкуренции).
Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной им в постановлении от 24 июня 2009г. № 11-П, предписание о взыскании дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, - это мера по основаниям и процедуре применения, а также по своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Не называя предписание мерой административной ответственности, Конституционный Суд РФ тем самым выделяет предписание в особую категорию мер государственного принуждения.
С вопросом о правовой природе предписания тесно связана и проблема функций предписания антимонопольного органа о перечислении незаконного дохода. В пункте 3 постановления Конституционного Суда РФ от 24 июня 2009 г. № 11-П перечислены четыре признака специфических мер публичной ответственности, в том числе и функциональное назначение рассматриваемого института права. В указанном документе Конституционный Суд РФ исходит из того, что «данная мера... призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства». Таким образом, Конституционный Суд РФ настаивает на компенсационной природе предписания антимонопольного органа.
Реализация Курганским УФАС России института взыскания дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.
Практика Курганского УФАС России в применении рассматриваемой меры государственного принуждения начала формироваться в 2013 году. Антимонопольный орган вынес два решения о нарушении антимонопольного законодательства, которыми решено хозяйствующим субъектам, действующим на рынке услуг теплоснабжения, выдать обязательные для исполнения предписания о перечислении в федеральный бюджет незаконно полученного дохода (дела № 211 в отношении ООО «Стройсервис» (ИНН4514004963) и № 212 в отношении ООО «Теплогазсервис» (ИНН 4514100441) – с текстами решений и предписаний можно ознакомиться на сайте Управления). Определенные антимонопольным органом суммы незаконно полученного дохода прошли судебную проверку и признаны законными.
Основная проблема, с которой пришлось столкнуться Курганскому УФАС России при вынесении указанных выше предупреждений, являлась проблема определения объема дохода, который необходимо было признать незаконно полученным.
Анализ нормативной базы, судебной практики рассмотрения споров о законности исчисления дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, позволил выявить как минимум два подхода в формировании объема незаконно полученного дохода:
1) систематический подход,
2) гипотетический подход.
Первый подход (систематический) основывается на признании всего дохода, полученного от реализации антиконкурентных действий, в качестве незаконно полученного дохода. Указанный подход наиболее часто встречается в практике антимонопольных органов, поскольку он основан на материальных нормах права, в том числе регламентирующих экономические категории, такие как Налоговый кодекс Российской Федерации, Федеральный закон от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», Положения по бухгалтерскому учету и отчетности и т.п. При этом, имея юридический характер, систематический подход позволяет судам, антимонопольным органам применять две различных методики определения дохода:
Первая методика. На основании данных, представленных лицами, в отношении которых предполагается применение рассматриваемой меры принуждения, без проведения проверки достоверности представленных данных (особенность статуса доказательств в антимонопольном праве). Позиция судов: антимонопольный орган не является участником отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, и на него не возложена обязанность самостоятельно определять размер выручки лица, нарушившего антимонопольного законодательства, на основании непосредственного исследования первичных документов. Антимонопольный орган вправе получать необходимую информацию у хозяйствующих субъектов. При исполнении корреспондирующей данному праву обязанности предполагается представление сведений, соответствующих действующему законодательству, в том числе отвечающих требованиям, предъявляемым к бухгалтерскому и налоговому учету и установленному порядку определения доходов. (Такой позиции придерживаются в частности суды Уральского округа – напр., дело № А76-8002/2012).
Вторая методика. На основании исследования первичных бухгалтерских документов, налоговых отчетов, договоров, соглашений и информации, полученной из иных источников. Данная методика предполагает общие начала определения дохода, как экономической выгоды в денежной или натуральной форме, учитываемой в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами «Налог на доходы физических лиц», «Налог на прибыль организаций» Налогового Кодекса Российской Федерации.
Таким образом, исходя из требований федерального закона о налогах и сборах, экономическую выгоду, являющуюся доходом для юридического лица, возможно определить только согласно порядку главы «Налог на прибыль организаций» НК РФ.
В соответствии с указанным выше порядком (пункт 1 части 1 статьи 248 главы 25 НК РФ), к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав.
В силу пункта 1 статьи 249 НК РФ в целях гл. 25 Кодекса доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.
Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.
Пунктом 1 статьи 248 НК предусмотрено, что при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав). Учитывая положения НК РФ (пункт 1 статьи 168, пункт 1 статьи 198 НК РФ), указанными в статье 248 НК РФ налогами являются налог на добавленную стоимость и акцизы.
На основании указанных выше признаков дохода, антимонопольный орган вправе самостоятельно на основании полученных им в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства доказательств, определить величину незаконно полученного дохода. Данного подхода придерживаются суды Волго-Вятского округа, Восточно-Сибирского округа, Уральского округа – например, судебный процесс с участием Курганского УФАС России по делу № А34 - 1112/2014 (антимонопольный орган определил размер, подлежащий перечислению в федеральный бюджет, на основании данных платежно-расчетных документов за услуги теплоснабжения в размере более 5 миллионов рублей. Суд заявление Курганского УФАС России о взыскании в федеральный бюджет доход, полученный от монополистической деятельности, удовлетворил).
Второй подход (гипотетический) основан на сопоставлении реальной сложившейся экономической ситуации с положением, которое могло бы иметь место в отсутствие факта нарушения законодательства о конкуренции. Данный подход носит экономический характер, поскольку установление размера экономических убытков осложняется спецификой их состава, так как в них превалирует «упущенная выгода» и убытки зачастую имеют косвенный характер. Данный подход редко встречается в административной практике и применим к ограниченному числу составов антимонопольных правонарушений, в частности о нарушениях порядка ценообразования. Указанный подход применяется Судами Северо-Кавказского округа, например, при рассмотрении дел №№А53-19991/2010, А53-2306/2010, А53-14328/2011, Арбитражным судом Дальневосточного округа – при рассмотрении дела № А04-4338/2014.
Анализ административной практики, складывающейся при исчислении размера незаконно полученного дохода, позволяет выявить недостаток действующего антимонопольного законодательства, который заключается в отсутствии легально регламентированной методики расчета суммы дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Формализация размера указанного дохода имеет значение и для антимонопольных органов, и для лиц, допускающих нарушения антимонопольного законодательства.
На основании вышеизложенного, предлагаю дополнить Закон о защите конкуренции положениями, регламентирующими понятие «дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства», а также разработать методику определения размера указанного дохода.
Решили:
1. Принять информацию к сведению
Ответственный секретарь ОКС М.М. Фоминых
Руководитель Курганского УФАС России И.В. Гагарина