Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Энергосбыт» на решение Арбитражного суда Курганской области от 19.09.2011 по делу №А34-2678/2011 .
Открытое акционерное общество «Энергосбыт» (далее – заявитель, общество, ОАО «Энергосбыт») обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания №13 от 12.05.2010, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее – УФАС по Курганской области, антимонопольный орган) по делу о нарушении антимонопольного законодательства.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Шумихинский энергосбыт» (далее – ООО «Шумихинский энергосбыт»).
Решением Арбитражного суда Курганской области от 19.09.2011 (резолютивная часть решения объявлена 15.09.2011) в удовлетворении заявленных требований отказано.
В апелляционной жалобе заявитель просит решение арбитражного суда отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на отсутствие в его действиях нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ). Указывает на то, что ООО «Шумихинский энергосбыт» не воспользовалось правом на урегулирование преддоговорных разногласий в установленном законом порядке. Полагает, что со стороны ОАО « Энергосбыт» не было навязывания условий договора. Заявитель направил 21.01.2011 в адрес ООО «Шумихинский энергосбыт» письмо о необходимости привести проект договора в соответствии с нормами законодательства, действующего на момент заключения договора, на которое ООО «Шумихинский энергосбыт» не ответило.
Полагает, что заявитель действовал в пределах реализации гражданских прав и в соответствии с установленным порядком заключения договора энергоснабжения.
Кроме того, полагает недоказанным ограничение действиями заявителя конкуренции и нарушение этими действиями прав и законных интересов ООО «Шумихинский энергосбыт». Указывает на наличие в материалах дела договоров, заключенных ООО «Шумихинский энергосбыт» с потребителями, что, по мнению заявителя, свидетельствует об отсутствии влияния действиями заявителя на деятельность ООО «Шумихинский энергосбыт» на рынке электрической энергии.
Указывает также на то обстоятельство, что в связи с изменением нормативного регулирования, условия протокола разногласий в настоящее время не применимы.
Считает, что предложенная заявителем редакция п.7.9 договора соответствует п.147 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 №530 (далее – Основные положения). Также полагает неисполнимым оспоренное предписание УФАС по Курганской области.
В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.
Представитель антимонопольного органа в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.
Представитель третьего лица в судебном заседании также возражал против удовлетворения апелляционной жалобы заявителя, ссылаясь на законность и обоснованность обжалованного судебного акта.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.
Из материалов дела следует, что ОАО «Энергосбыт» зарегистрировано в качестве юридического лица 25.02.2003 за основным государственным регистрационным номером 1034500005748 и осуществляет деятельность по распределению электроэнергии, а также деятельность агентов по оптовой торговле электроэнергией. ОАО «Энергосбыт» внесено реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии более 35%, с долей более 50% в границах Курганской области (приказ Курганского УФАС России от 26.07.2007 №76-пр).
ООО «Шумихинский энергосбыт», являясь сетевой организацией, владеющей объектами энергосетевого хозяйства, к которым непосредственно
присоединены энергопринимающие устройства потребителей, и оказывающее услуги по передаче электрической энергии с целью урегулирования с ОАО «Энергосбыт», как гарантирующим поставщиком, отношений по оказанию услуг, связанных с передачей электрической энергии конечным потребителям, 27.08.2010 направило в адрес ОАО «Энергосбыт» подписанный со своей стороны проект договора энергоснабжения от 01.07.2010.
Поскольку ООО «Шумихинский энергосбыт» не представило документы, подтверждающие технологическое присоединение энергопринимающих устройств потребителей к своим сетям, ОАО «Энергосбыт» письмом от 30.09.2010 №32193-Д предложило ООО «Шумихинский энергосбыт» устранить указанные недостатки.
ОАО «Энергосбыт», после получения актов разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности потребителей ООО «Шумихинский энергосбыт», направило в адрес ООО «Шумихинский энергосбыт» подписанный договор энергоснабжения от 01.07.2010 №60600003 с протоколом разногласий от 28.10.2010.
Пункт 7.9 представленного заявителем протокола разногласий изложен в следующей редакции: «В случае выявления факта безучетного потребления потребителем, объем электрической энергии, потребленной по настоящему договору определяется по присоединенной мощности, максимальной (разрешенной) мощности электроустановок либо по фактической мощности, указанной в акте о неучетном потреблении электрической энергии по усмотрению гарантирующего поставщика из расчета ее использования в пределах 24 часов (от 0 до 24ч) и с применением максимальной из регулируемой или неругулируемой цен сложившихся за расчетный период. При этом гарантирующий поставщик производит перерасчет с даты предыдущей проверки расчетного прибора учета (средств учета), но в пределах срока исковой давности, до даты устранения недостатков. Факт устранения недостатков должен быть зафиксирован гарантирующим поставщиком.».
Как следует из договора энергоснабжения №60600003, договор заключен в интерес ах трех потребителей ИП Саюнц Г.В., ИП Полянского К.С., физического лица <...>. Присоединенная мощность этих потр ебителей не превышает 25 кВА. При этом протоколом р азногласий от 28.10.2010 к договору №60600003 точка поставки ИП Саюнц Г.В. была исключена из договора энергоснабжения.
Считая, что ОАО «Энергосбыт» навязываются сетевой организации невыгодные для последней условия договора, чем нарушаются требования антимонопольного законодательства, ООО «Шумихинский энергосбыт» в антимонопольный орган с жалобой на действия ОАО «Энергосбыт».
Приказом руководителя УФАС по Курганской области от 11.02.2011 №27 в отношении ОАО «Энергосбыт» возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства №13 по признакам нарушения ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ.
По итогам рассмотрения указанного дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом принято решение от 27.04.2011 (в полном объеме решение изготовлено 12.05.2011), которым: признано положение ОАО «Энергосбыт» доминирующим на рынке услуг купли-продажи (поставки) электрической энергии в географических границах Курганской области (п.1 решения); действия ОАО «Энергосбыт», выразившиеся во включении в протокол разногласий от 28.10.2010 к проекту договора энергоснабжения №60600003 от 01.07.2010 пункта 7.9, невыгодного для энергосбытовой организации, реализация которого могла привести к ущемлению интересов как энергосбытовой организации ООО «Шумихинский энергосбыт», так и интересов потребителей энергосбытовой организации признаны нарушением части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ (п.2 решения); решено выдать ОАО «Энергосбыт» предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем совершения следующих действий: впредь при заключении договоров энергоснабжения с энергосбытовыми организациями, а также потребителями электрической энергии определять объем безучетного потребления электрической энергии в соответствии с п.155 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 №530; в рамках заключенных договоров энергоснабждения определять объем безучетного потребления электрической энергии в соответствии с п.155 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 №530 (п.3 решения).
На основании указанного решения заявителю выдано предписание от 12.05.2011 №13, которым предписано: в месячный срок со дня получения предписания прекратить нарушение п.3 ч.1 ст.10 Федерального закона №135-ФЗ :
1) впредь при заключении договоров энергоснабжения с энергосбытовыми организациями, а также потребителями электрической энергии определять объем безучетного потребления электрической энергии в соответствии с п.155 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 №530; 2) в рамках заключенных договоров энергоснабждения определять объем безучетного потребления электрической энергии в соответствии с п.155 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 №530. О выполнении предписания предложено сообщить в недельный срок со дня его выполнения.
Не согласившись с такими решением и предписанием, заявитель оспорил их в полном объеме в судебном порядке.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о соответствии оспоренных ненормативных правовых актов закону.
Исследовав представленные в материалы дела доказательства и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу статьи части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействий) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействия), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии со ст.3 Закон №135-ФЗ, положения этого закона распространяются на отношения, связанные с защитой конкуренции.
Согласно ч.1 ст.23 Закона №135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится в том числе: возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства; выдача в случаях, указанных в этом Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам, о прекращении недобросовестной
конкуренции, о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в том числе об обеспечении в установленном федеральным законом или иными нормативными правовыми актами порядке доступа к производственным мощностям.
Статья 52 Закона №135-ФЗ устанавливает судебный порядок обжалования решений и предписаний антимонопольного органа.
В силу п.7 ст.4 Закона №135-ФЗ, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общих условиях обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Согласно ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том ч исле следующие действия (бездействие): 1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; 2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; 3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); 4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; 5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; 6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законо м; 7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги; 8) создание дискриминационных условий; 9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; 10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.
В соответствии с позицией, изложенной в п.п.4, 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения ст.10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч.2 ст.10, ч.1 ст.13 Закона №135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Пунктом 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и главой 9 Закона №135-ФЗ предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случае, установленном законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.
Для целей применения положений ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; осуществление действий, влекущих наступление (или угрозу наступления) недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц в виде последствий, прямо установленных этой нормой (включая навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора), а также иных последствий, поскольку приведенный этой нормой перечень таких последствий не является исчерпывающим.
Оспоренное решение антимонопольного органа содержит вывод о доминировании ОАО «Энергосбыт» на рынке услуг по купле-продаже электрической энергии в географических границах Курганской области.
В соответствии с ч.ч.1, 2, 5 ст.5 Закона №135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.
В соответствии с п.13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30, условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.
Поскольку приказом УФАС по Курганской области от 26.07.2007 №76 -пр ОАО «Энергосбыт» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, по виду услуг – купля-продажа (поставка) электрической энергии в географических границах Курганской области с долей более 50%, содержащийся в оспоренном решении вывод антимонопольного органа о занятии заявителем доминирующего положения на рынке следует признать обоснованным. Не заявлено возражений в этой части и со стороны заявителя.
В этой связи, содержащийся в оспоренном решении антимонопольного органа вывод о распространении на заявителя ограничений, предусмотренных ст.10 Закона №135-ФЗ является правомерным.
Из текста оспоренного решения антимонопольного органа следует, что заявителю вменено в вину нарушение требований ч.1 ст.10 закона №135-ФЗ ввиду включения в протокол разногласий к проекту договора энергоснабжения №60300003 от 01.07.2010 невыгодного для ООО «Шумихинский энергосбыт» условия – п.7.9, реализация которого, по мнению антимонопольного органа, могла привести к ущемлению прав как ООО «Шумихинский энергосбыт», так и интересов потребителей этого лица.
То есть в рассматриваемой ситуации вмененное заявителю нарушение состоит в самом факте включения указанного условия в протокол разногласий к договору энергоснабжения. Следовательно, это нарушение не имеет отношения к нарушению, предусмотренному п.3 ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ (навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора), а по сути относится к иным нарушениям, предусмотренным ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ. В этой связи подлежит отклонению как не относящийся к предмету спора довод апелляционной жалобы о недоказанности факта навязывания заявителем невыгодного для контрагента условия договора.
Оценивая законность и обоснованность включения заявителем в протокол разногласий к договору энергоснабжения указанного условия, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.
Правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии и условия взаимодействия субъектов оптового и розничных рынков электрической энергии регламентированы Основными положениями, в соответствии с которыми, безучетным потреблением электрической энергии является нарушение установленного договором энергоснабжения (договором
купли-продажи электрической энергии) и Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, выразившееся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета или несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которог о возложена на покупателя, а также в иных действиях покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии (п.79 Основных положений).
Пунктом 155 Основных положений (как в редакции, действовавшей в период возникновения спорных отношений, так и в редакции, действующей в настоящее время) установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 этих положений. Объем безучетного потребления электрической энергии определяется за весь период, истекший с даты пр едыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки на розничном рынке (места присоединения энергопринимающего оборудования к электрическим сетям), уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя либо, если указанная проверка не была проведена по вине сетевой организации, - с даты, не позднее которой она должна быть проведена.
Пунктом 147 Основных положений определено, что в целях учета в отсутствие приборов учета потребления электрической энергии потребителями, присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых не превышает 25 кВА, объемы потребления электрической энергии определяются на основании характерных для указанных потребителей (энергопринимающих устройств) объемов потребления электрической энергии за определенный период времени (типовые объемы потребления), рассчитываемых сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства таких потребителей, в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии. Указанные типовые объемы потребления должны предусматривать определение совокупных объемов потребления на основе величины присоединенной мощности энергопринимающих устройств потребителя и стандартного количества часов их использования, умноженного на коэффициент 1,1, а в случаях безучетного потребления электрической энергии – на коэффициент 1,2.
В отличие от указанного нормативно установленного порядка определения объемов безучетного потребления электрической энергии, предложенной заявителем редакцией п.7.9 договора энергоснабжения предусмотрено право гарантирующего поставщика (ОАО «Энергосбыт») по своему усмотрению определить объем безучетного потребления, в том числе по максимальной (разрешенной) мощности электроустновок.
В силу п.2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 №861, максимальная мощность представляет собой величину мощности, обусловленную составом энергопринимающего оборудования и технологическим процессом потребителя, исчисляемую в мегаваттах, тогда как предусмотренная п.147 Основных положений присоединенная мощность является совокупной величиной номинальной мощности присоединенных к электрической сети (в том числе опосредованно) трансформаторов и энергопринимающих устройств потребителя электрической энергии, исчисляемой в мегавольт-амперах.
Фактически, предлагая определять объем безучетного потребления электрической энергии исходя из максимальной (разрешенной) мощности электроустановок (то есть исходя из расчета полного использования всей мощности присоединенных энергопринимающих устройств), заявитель применяет более жесткий порядок определения величины электропотребления, установленный пунктом 155 Основных положений для бездоговорного потребления электрической энергии.
При этом, предложенной ОАО «Энергосбыт» редакцией п.7.9 договора установлено право гарантирующего поставщика производить перерасчет с даты предыдущей проверки прибора учета срок (средств учета) и в пределах срока исковой давности, до даты устранения недостатков, что противоречит положениям п.155 Основных положений, устанавливающим возможность определения объема безучетного потребления электрической энергии лишь за период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки, уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя, либо – с даты, не позднее которой должна быть проведена проверка (в силу ст.158 Основных положений срок проведения проверки приборов учета установлен – не реже 1 раза в полгода, если договором оказания услуг по передаче электроэнергии не установлено иное).
Таким образом, предложенная заявителем редакция п.7.9 договора энергоснабжения не соответствует Основным положениям и носит невыгодный для ООО «Шумихинский энергосбыт» характер.
Поскольку реализация указанного условия договора могла повлечь ущемление интересов как ООО «Шимихинский энергосбыт», так и потребителей, присоединенных к сетям этого лица (на наличие соответствующих договоров указано, в том числе, в тексте апелляционной жалобы), принимая во внимание занятие ОАО «Энергосбыт» доминирующего положения на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии, УФАС по Курганской области пришло к обоснованному выводу о несоответствии действий ОАО «Энергосбыт» положениям ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ. Изложенные в апелляционной жалобе возражения заявителя в этой части подлежат отклонению.
Также судом первой инстанции указано на то, что наличие возможности разрешения спорных отношений путем урегулирования преддоговорного спора в судебном порядке (ст.445 Гражданского кодекса Российской Федерации) не исключает возможность проверки действий заявителя на предмет наличия в них нарушений антимонопольного законодательства. То есть, представляется несостоятельной содержащаяся в апелляционной жалобе ссылка на неиспользование ООО «Шумихинский энергосбыт» права урегулирования преддоговорного спора в установленном законом порядке.
С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает неподтвержденным наличие совокупности обстоятельств, свидетельствующих о недействительности оспоренного решения антимонопольного органа, в связи с чем у суда, первой инстанции отсутствовали основания для признания недействительными такого решения и вынесенного на основании этого решения предписания.
Доводы заявителя о неактуальности спорных положений договора энергоснабжения ввиду изменения законодательства, а также о неисполнимости оспоренного предписания не могут быть приняты судом апелляцио нной инстанции.
Об актуальности для сторон сделки указанного положения свидетельствуют как сами факты включения его заявителем в протокол разногласий и представление соответствующих возражений со стороны ООО «Шумихинский энергосбыт», так факт включения заявителем условия аналогичного содержания в типовой договор энергоснабжения (п.7.7).
Оспоренное предписание о необходимости соблюдения заявителем требований п.155 Основных положений при заключении и исполнении договоров энергоснабжения отвечает принципам конкретности и исполнимости предписаний антимонопольного органа.
Таким образом, выводы суда первой инстанции основаны на законе и соответствуют представленным в материалы дела доказательствам, оснований для их переоценки не имеется.
Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.
Принимая во внимание указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.
При обращении в суд с апелляционной жалобой заявителем излишне уплачена госпошлина в размере 1000 руб. Эта сумма подлежит возврату заявителю из федерального бюджета в соответствии с пп.1 п.1 ст.333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,
Постановил:
решение Арбитражного суда Курганской области от 19.09.2011 по делу №А34-2678/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Энергосбыт» - без удовлетворения.
Возвратить открытому акционерному обществу «Энергосбыт», основной государственный регистрационный номер 1034500005748, из федерального бюджета госпошлину в размере 1000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 28.09.2011 №8269.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
stdClass Object
(
[vid] => 7433
[uid] => 5
[title] => Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда по жалобе ОАО "Энергосбыт"
[log] =>
[status] => 1
[comment] => 1
[promote] => 0
[sticky] => 0
[nid] => 7433
[type] => solution
[language] => ru
[created] => 1322715364
[changed] => 1368718662
[tnid] => 0
[translate] => 0
[revision_timestamp] => 1368718662
[revision_uid] => 0
[body] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[value] =>
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Энергосбыт» на решение Арбитражного суда Курганской области от 19.09.2011 по делу №А34-2678/2011 .
Открытое акционерное общество «Энергосбыт» (далее – заявитель, общество, ОАО «Энергосбыт») обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания №13 от 12.05.2010, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее – УФАС по Курганской области, антимонопольный орган) по делу о нарушении антимонопольного законодательства.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Шумихинский энергосбыт» (далее – ООО «Шумихинский энергосбыт»).
Решением Арбитражного суда Курганской области от 19.09.2011 (резолютивная часть решения объявлена 15.09.2011) в удовлетворении заявленных требований отказано.
В апелляционной жалобе заявитель просит решение арбитражного суда отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на отсутствие в его действиях нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ). Указывает на то, что ООО «Шумихинский энергосбыт» не воспользовалось правом на урегулирование преддоговорных разногласий в установленном законом порядке. Полагает, что со стороны ОАО « Энергосбыт» не было навязывания условий договора. Заявитель направил 21.01.2011 в адрес ООО «Шумихинский энергосбыт» письмо о необходимости привести проект договора в соответствии с нормами законодательства, действующего на момент заключения договора, на которое ООО «Шумихинский энергосбыт» не ответило.
Полагает, что заявитель действовал в пределах реализации гражданских прав и в соответствии с установленным порядком заключения договора энергоснабжения.
Кроме того, полагает недоказанным ограничение действиями заявителя конкуренции и нарушение этими действиями прав и законных интересов ООО «Шумихинский энергосбыт». Указывает на наличие в материалах дела договоров, заключенных ООО «Шумихинский энергосбыт» с потребителями, что, по мнению заявителя, свидетельствует об отсутствии влияния действиями заявителя на деятельность ООО «Шумихинский энергосбыт» на рынке электрической энергии.
Указывает также на то обстоятельство, что в связи с изменением нормативного регулирования, условия протокола разногласий в настоящее время не применимы.
Считает, что предложенная заявителем редакция п.7.9 договора соответствует п.147 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 №530 (далее – Основные положения). Также полагает неисполнимым оспоренное предписание УФАС по Курганской области.
В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.
Представитель антимонопольного органа в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.
Представитель третьего лица в судебном заседании также возражал против удовлетворения апелляционной жалобы заявителя, ссылаясь на законность и обоснованность обжалованного судебного акта.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.
Из материалов дела следует, что ОАО «Энергосбыт» зарегистрировано в качестве юридического лица 25.02.2003 за основным государственным регистрационным номером 1034500005748 и осуществляет деятельность по распределению электроэнергии, а также деятельность агентов по оптовой торговле электроэнергией. ОАО «Энергосбыт» внесено реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии более 35%, с долей более 50% в границах Курганской области (приказ Курганского УФАС России от 26.07.2007 №76-пр).
ООО «Шумихинский энергосбыт», являясь сетевой организацией, владеющей объектами энергосетевого хозяйства, к которым непосредственно
присоединены энергопринимающие устройства потребителей, и оказывающее услуги по передаче электрической энергии с целью урегулирования с ОАО «Энергосбыт», как гарантирующим поставщиком, отношений по оказанию услуг, связанных с передачей электрической энергии конечным потребителям, 27.08.2010 направило в адрес ОАО «Энергосбыт» подписанный со своей стороны проект договора энергоснабжения от 01.07.2010.
Поскольку ООО «Шумихинский энергосбыт» не представило документы, подтверждающие технологическое присоединение энергопринимающих устройств потребителей к своим сетям, ОАО «Энергосбыт» письмом от 30.09.2010 №32193-Д предложило ООО «Шумихинский энергосбыт» устранить указанные недостатки.
ОАО «Энергосбыт», после получения актов разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности потребителей ООО «Шумихинский энергосбыт», направило в адрес ООО «Шумихинский энергосбыт» подписанный договор энергоснабжения от 01.07.2010 №60600003 с протоколом разногласий от 28.10.2010.
Пункт 7.9 представленного заявителем протокола разногласий изложен в следующей редакции: «В случае выявления факта безучетного потребления потребителем, объем электрической энергии, потребленной по настоящему договору определяется по присоединенной мощности, максимальной (разрешенной) мощности электроустановок либо по фактической мощности, указанной в акте о неучетном потреблении электрической энергии по усмотрению гарантирующего поставщика из расчета ее использования в пределах 24 часов (от 0 до 24ч) и с применением максимальной из регулируемой или неругулируемой цен сложившихся за расчетный период. При этом гарантирующий поставщик производит перерасчет с даты предыдущей проверки расчетного прибора учета (средств учета), но в пределах срока исковой давности, до даты устранения недостатков. Факт устранения недостатков должен быть зафиксирован гарантирующим поставщиком.».
Как следует из договора энергоснабжения №60600003, договор заключен в интерес ах трех потребителей ИП Саюнц Г.В., ИП Полянского К.С., физического лица <...>. Присоединенная мощность этих потр ебителей не превышает 25 кВА. При этом протоколом р азногласий от 28.10.2010 к договору №60600003 точка поставки ИП Саюнц Г.В. была исключена из договора энергоснабжения.
Считая, что ОАО «Энергосбыт» навязываются сетевой организации невыгодные для последней условия договора, чем нарушаются требования антимонопольного законодательства, ООО «Шумихинский энергосбыт» в антимонопольный орган с жалобой на действия ОАО «Энергосбыт».
Приказом руководителя УФАС по Курганской области от 11.02.2011 №27 в отношении ОАО «Энергосбыт» возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства №13 по признакам нарушения ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ.
По итогам рассмотрения указанного дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом принято решение от 27.04.2011 (в полном объеме решение изготовлено 12.05.2011), которым: признано положение ОАО «Энергосбыт» доминирующим на рынке услуг купли-продажи (поставки) электрической энергии в географических границах Курганской области (п.1 решения); действия ОАО «Энергосбыт», выразившиеся во включении в протокол разногласий от 28.10.2010 к проекту договора энергоснабжения №60600003 от 01.07.2010 пункта 7.9, невыгодного для энергосбытовой организации, реализация которого могла привести к ущемлению интересов как энергосбытовой организации ООО «Шумихинский энергосбыт», так и интересов потребителей энергосбытовой организации признаны нарушением части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ (п.2 решения); решено выдать ОАО «Энергосбыт» предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем совершения следующих действий: впредь при заключении договоров энергоснабжения с энергосбытовыми организациями, а также потребителями электрической энергии определять объем безучетного потребления электрической энергии в соответствии с п.155 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 №530; в рамках заключенных договоров энергоснабждения определять объем безучетного потребления электрической энергии в соответствии с п.155 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 №530 (п.3 решения).
На основании указанного решения заявителю выдано предписание от 12.05.2011 №13, которым предписано: в месячный срок со дня получения предписания прекратить нарушение п.3 ч.1 ст.10 Федерального закона №135-ФЗ :
1) впредь при заключении договоров энергоснабжения с энергосбытовыми организациями, а также потребителями электрической энергии определять объем безучетного потребления электрической энергии в соответствии с п.155 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 №530; 2) в рамках заключенных договоров энергоснабждения определять объем безучетного потребления электрической энергии в соответствии с п.155 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 №530. О выполнении предписания предложено сообщить в недельный срок со дня его выполнения.
Не согласившись с такими решением и предписанием, заявитель оспорил их в полном объеме в судебном порядке.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о соответствии оспоренных ненормативных правовых актов закону.
Исследовав представленные в материалы дела доказательства и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу статьи части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействий) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействия), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии со ст.3 Закон №135-ФЗ, положения этого закона распространяются на отношения, связанные с защитой конкуренции.
Согласно ч.1 ст.23 Закона №135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится в том числе: возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства; выдача в случаях, указанных в этом Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам, о прекращении недобросовестной
конкуренции, о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в том числе об обеспечении в установленном федеральным законом или иными нормативными правовыми актами порядке доступа к производственным мощностям.
Статья 52 Закона №135-ФЗ устанавливает судебный порядок обжалования решений и предписаний антимонопольного органа.
В силу п.7 ст.4 Закона №135-ФЗ, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общих условиях обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Согласно ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том ч исле следующие действия (бездействие): 1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; 2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; 3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); 4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; 5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; 6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законо м; 7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги; 8) создание дискриминационных условий; 9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; 10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.
В соответствии с позицией, изложенной в п.п.4, 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения ст.10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч.2 ст.10, ч.1 ст.13 Закона №135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Пунктом 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и главой 9 Закона №135-ФЗ предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случае, установленном законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.
Для целей применения положений ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; осуществление действий, влекущих наступление (или угрозу наступления) недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц в виде последствий, прямо установленных этой нормой (включая навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора), а также иных последствий, поскольку приведенный этой нормой перечень таких последствий не является исчерпывающим.
Оспоренное решение антимонопольного органа содержит вывод о доминировании ОАО «Энергосбыт» на рынке услуг по купле-продаже электрической энергии в географических границах Курганской области.
В соответствии с ч.ч.1, 2, 5 ст.5 Закона №135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.
В соответствии с п.13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30, условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.
Поскольку приказом УФАС по Курганской области от 26.07.2007 №76 -пр ОАО «Энергосбыт» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, по виду услуг – купля-продажа (поставка) электрической энергии в географических границах Курганской области с долей более 50%, содержащийся в оспоренном решении вывод антимонопольного органа о занятии заявителем доминирующего положения на рынке следует признать обоснованным. Не заявлено возражений в этой части и со стороны заявителя.
В этой связи, содержащийся в оспоренном решении антимонопольного органа вывод о распространении на заявителя ограничений, предусмотренных ст.10 Закона №135-ФЗ является правомерным.
Из текста оспоренного решения антимонопольного органа следует, что заявителю вменено в вину нарушение требований ч.1 ст.10 закона №135-ФЗ ввиду включения в протокол разногласий к проекту договора энергоснабжения №60300003 от 01.07.2010 невыгодного для ООО «Шумихинский энергосбыт» условия – п.7.9, реализация которого, по мнению антимонопольного органа, могла привести к ущемлению прав как ООО «Шумихинский энергосбыт», так и интересов потребителей этого лица.
То есть в рассматриваемой ситуации вмененное заявителю нарушение состоит в самом факте включения указанного условия в протокол разногласий к договору энергоснабжения. Следовательно, это нарушение не имеет отношения к нарушению, предусмотренному п.3 ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ (навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора), а по сути относится к иным нарушениям, предусмотренным ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ. В этой связи подлежит отклонению как не относящийся к предмету спора довод апелляционной жалобы о недоказанности факта навязывания заявителем невыгодного для контрагента условия договора.
Оценивая законность и обоснованность включения заявителем в протокол разногласий к договору энергоснабжения указанного условия, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.
Правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии и условия взаимодействия субъектов оптового и розничных рынков электрической энергии регламентированы Основными положениями, в соответствии с которыми, безучетным потреблением электрической энергии является нарушение установленного договором энергоснабжения (договором
купли-продажи электрической энергии) и Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, выразившееся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета или несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которог о возложена на покупателя, а также в иных действиях покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии (п.79 Основных положений).
Пунктом 155 Основных положений (как в редакции, действовавшей в период возникновения спорных отношений, так и в редакции, действующей в настоящее время) установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 этих положений. Объем безучетного потребления электрической энергии определяется за весь период, истекший с даты пр едыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки на розничном рынке (места присоединения энергопринимающего оборудования к электрическим сетям), уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя либо, если указанная проверка не была проведена по вине сетевой организации, - с даты, не позднее которой она должна быть проведена.
Пунктом 147 Основных положений определено, что в целях учета в отсутствие приборов учета потребления электрической энергии потребителями, присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых не превышает 25 кВА, объемы потребления электрической энергии определяются на основании характерных для указанных потребителей (энергопринимающих устройств) объемов потребления электрической энергии за определенный период времени (типовые объемы потребления), рассчитываемых сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства таких потребителей, в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии. Указанные типовые объемы потребления должны предусматривать определение совокупных объемов потребления на основе величины присоединенной мощности энергопринимающих устройств потребителя и стандартного количества часов их использования, умноженного на коэффициент 1,1, а в случаях безучетного потребления электрической энергии – на коэффициент 1,2.
В отличие от указанного нормативно установленного порядка определения объемов безучетного потребления электрической энергии, предложенной заявителем редакцией п.7.9 договора энергоснабжения предусмотрено право гарантирующего поставщика (ОАО «Энергосбыт») по своему усмотрению определить объем безучетного потребления, в том числе по максимальной (разрешенной) мощности электроустновок.
В силу п.2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 №861, максимальная мощность представляет собой величину мощности, обусловленную составом энергопринимающего оборудования и технологическим процессом потребителя, исчисляемую в мегаваттах, тогда как предусмотренная п.147 Основных положений присоединенная мощность является совокупной величиной номинальной мощности присоединенных к электрической сети (в том числе опосредованно) трансформаторов и энергопринимающих устройств потребителя электрической энергии, исчисляемой в мегавольт-амперах.
Фактически, предлагая определять объем безучетного потребления электрической энергии исходя из максимальной (разрешенной) мощности электроустановок (то есть исходя из расчета полного использования всей мощности присоединенных энергопринимающих устройств), заявитель применяет более жесткий порядок определения величины электропотребления, установленный пунктом 155 Основных положений для бездоговорного потребления электрической энергии.
При этом, предложенной ОАО «Энергосбыт» редакцией п.7.9 договора установлено право гарантирующего поставщика производить перерасчет с даты предыдущей проверки прибора учета срок (средств учета) и в пределах срока исковой давности, до даты устранения недостатков, что противоречит положениям п.155 Основных положений, устанавливающим возможность определения объема безучетного потребления электрической энергии лишь за период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки, уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя, либо – с даты, не позднее которой должна быть проведена проверка (в силу ст.158 Основных положений срок проведения проверки приборов учета установлен – не реже 1 раза в полгода, если договором оказания услуг по передаче электроэнергии не установлено иное).
Таким образом, предложенная заявителем редакция п.7.9 договора энергоснабжения не соответствует Основным положениям и носит невыгодный для ООО «Шумихинский энергосбыт» характер.
Поскольку реализация указанного условия договора могла повлечь ущемление интересов как ООО «Шимихинский энергосбыт», так и потребителей, присоединенных к сетям этого лица (на наличие соответствующих договоров указано, в том числе, в тексте апелляционной жалобы), принимая во внимание занятие ОАО «Энергосбыт» доминирующего положения на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии, УФАС по Курганской области пришло к обоснованному выводу о несоответствии действий ОАО «Энергосбыт» положениям ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ. Изложенные в апелляционной жалобе возражения заявителя в этой части подлежат отклонению.
Также судом первой инстанции указано на то, что наличие возможности разрешения спорных отношений путем урегулирования преддоговорного спора в судебном порядке (ст.445 Гражданского кодекса Российской Федерации) не исключает возможность проверки действий заявителя на предмет наличия в них нарушений антимонопольного законодательства. То есть, представляется несостоятельной содержащаяся в апелляционной жалобе ссылка на неиспользование ООО «Шумихинский энергосбыт» права урегулирования преддоговорного спора в установленном законом порядке.
С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает неподтвержденным наличие совокупности обстоятельств, свидетельствующих о недействительности оспоренного решения антимонопольного органа, в связи с чем у суда, первой инстанции отсутствовали основания для признания недействительными такого решения и вынесенного на основании этого решения предписания.
Доводы заявителя о неактуальности спорных положений договора энергоснабжения ввиду изменения законодательства, а также о неисполнимости оспоренного предписания не могут быть приняты судом апелляцио нной инстанции.
Об актуальности для сторон сделки указанного положения свидетельствуют как сами факты включения его заявителем в протокол разногласий и представление соответствующих возражений со стороны ООО «Шумихинский энергосбыт», так факт включения заявителем условия аналогичного содержания в типовой договор энергоснабжения (п.7.7).
Оспоренное предписание о необходимости соблюдения заявителем требований п.155 Основных положений при заключении и исполнении договоров энергоснабжения отвечает принципам конкретности и исполнимости предписаний антимонопольного органа.
Таким образом, выводы суда первой инстанции основаны на законе и соответствуют представленным в материалы дела доказательствам, оснований для их переоценки не имеется.
Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.
Принимая во внимание указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.
При обращении в суд с апелляционной жалобой заявителем излишне уплачена госпошлина в размере 1000 руб. Эта сумма подлежит возврату заявителю из федерального бюджета в соответствии с пп.1 п.1 ст.333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,
Постановил:
решение Арбитражного суда Курганской области от 19.09.2011 по делу №А34-2678/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Энергосбыт» - без удовлетворения.
Возвратить открытому акционерному обществу «Энергосбыт», основной государственный регистрационный номер 1034500005748, из федерального бюджета госпошлину в размере 1000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 28.09.2011 №8269.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
[summary] =>
[format] => full_html
[safe_value] =>
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Энергосбыт» на решение Арбитражного суда Курганской области от 19.09.2011 по делу №А34-2678/2011 .
Открытое акционерное общество «Энергосбыт» (далее – заявитель, общество, ОАО «Энергосбыт») обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания №13 от 12.05.2010, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее – УФАС по Курганской области, антимонопольный орган) по делу о нарушении антимонопольного законодательства.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Шумихинский энергосбыт» (далее – ООО «Шумихинский энергосбыт»).
Решением Арбитражного суда Курганской области от 19.09.2011 (резолютивная часть решения объявлена 15.09.2011) в удовлетворении заявленных требований отказано.
В апелляционной жалобе заявитель просит решение арбитражного суда отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на отсутствие в его действиях нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ). Указывает на то, что ООО «Шумихинский энергосбыт» не воспользовалось правом на урегулирование преддоговорных разногласий в установленном законом порядке. Полагает, что со стороны ОАО « Энергосбыт» не было навязывания условий договора. Заявитель направил 21.01.2011 в адрес ООО «Шумихинский энергосбыт» письмо о необходимости привести проект договора в соответствии с нормами законодательства, действующего на момент заключения договора, на которое ООО «Шумихинский энергосбыт» не ответило.
Полагает, что заявитель действовал в пределах реализации гражданских прав и в соответствии с установленным порядком заключения договора энергоснабжения.
Кроме того, полагает недоказанным ограничение действиями заявителя конкуренции и нарушение этими действиями прав и законных интересов ООО «Шумихинский энергосбыт». Указывает на наличие в материалах дела договоров, заключенных ООО «Шумихинский энергосбыт» с потребителями, что, по мнению заявителя, свидетельствует об отсутствии влияния действиями заявителя на деятельность ООО «Шумихинский энергосбыт» на рынке электрической энергии.
Указывает также на то обстоятельство, что в связи с изменением нормативного регулирования, условия протокола разногласий в настоящее время не применимы.
Считает, что предложенная заявителем редакция п.7.9 договора соответствует п.147 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 №530 (далее – Основные положения). Также полагает неисполнимым оспоренное предписание УФАС по Курганской области.
В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.
Представитель антимонопольного органа в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.
Представитель третьего лица в судебном заседании также возражал против удовлетворения апелляционной жалобы заявителя, ссылаясь на законность и обоснованность обжалованного судебного акта.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.
Из материалов дела следует, что ОАО «Энергосбыт» зарегистрировано в качестве юридического лица 25.02.2003 за основным государственным регистрационным номером 1034500005748 и осуществляет деятельность по распределению электроэнергии, а также деятельность агентов по оптовой торговле электроэнергией. ОАО «Энергосбыт» внесено реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии более 35%, с долей более 50% в границах Курганской области (приказ Курганского УФАС России от 26.07.2007 №76-пр).
ООО «Шумихинский энергосбыт», являясь сетевой организацией, владеющей объектами энергосетевого хозяйства, к которым непосредственно
присоединены энергопринимающие устройства потребителей, и оказывающее услуги по передаче электрической энергии с целью урегулирования с ОАО «Энергосбыт», как гарантирующим поставщиком, отношений по оказанию услуг, связанных с передачей электрической энергии конечным потребителям, 27.08.2010 направило в адрес ОАО «Энергосбыт» подписанный со своей стороны проект договора энергоснабжения от 01.07.2010.
Поскольку ООО «Шумихинский энергосбыт» не представило документы, подтверждающие технологическое присоединение энергопринимающих устройств потребителей к своим сетям, ОАО «Энергосбыт» письмом от 30.09.2010 №32193-Д предложило ООО «Шумихинский энергосбыт» устранить указанные недостатки.
ОАО «Энергосбыт», после получения актов разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности потребителей ООО «Шумихинский энергосбыт», направило в адрес ООО «Шумихинский энергосбыт» подписанный договор энергоснабжения от 01.07.2010 №60600003 с протоколом разногласий от 28.10.2010.
Пункт 7.9 представленного заявителем протокола разногласий изложен в следующей редакции: «В случае выявления факта безучетного потребления потребителем, объем электрической энергии, потребленной по настоящему договору определяется по присоединенной мощности, максимальной (разрешенной) мощности электроустановок либо по фактической мощности, указанной в акте о неучетном потреблении электрической энергии по усмотрению гарантирующего поставщика из расчета ее использования в пределах 24 часов (от 0 до 24ч) и с применением максимальной из регулируемой или неругулируемой цен сложившихся за расчетный период. При этом гарантирующий поставщик производит перерасчет с даты предыдущей проверки расчетного прибора учета (средств учета), но в пределах срока исковой давности, до даты устранения недостатков. Факт устранения недостатков должен быть зафиксирован гарантирующим поставщиком.».
Как следует из договора энергоснабжения №60600003, договор заключен в интерес ах трех потребителей ИП Саюнц Г.В., ИП Полянского К.С., физического лица <...>. Присоединенная мощность этих потр ебителей не превышает 25 кВА. При этом протоколом р азногласий от 28.10.2010 к договору №60600003 точка поставки ИП Саюнц Г.В. была исключена из договора энергоснабжения.
Считая, что ОАО «Энергосбыт» навязываются сетевой организации невыгодные для последней условия договора, чем нарушаются требования антимонопольного законодательства, ООО «Шумихинский энергосбыт» в антимонопольный орган с жалобой на действия ОАО «Энергосбыт».
Приказом руководителя УФАС по Курганской области от 11.02.2011 №27 в отношении ОАО «Энергосбыт» возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства №13 по признакам нарушения ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ.
По итогам рассмотрения указанного дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом принято решение от 27.04.2011 (в полном объеме решение изготовлено 12.05.2011), которым: признано положение ОАО «Энергосбыт» доминирующим на рынке услуг купли-продажи (поставки) электрической энергии в географических границах Курганской области (п.1 решения); действия ОАО «Энергосбыт», выразившиеся во включении в протокол разногласий от 28.10.2010 к проекту договора энергоснабжения №60600003 от 01.07.2010 пункта 7.9, невыгодного для энергосбытовой организации, реализация которого могла привести к ущемлению интересов как энергосбытовой организации ООО «Шумихинский энергосбыт», так и интересов потребителей энергосбытовой организации признаны нарушением части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ (п.2 решения); решено выдать ОАО «Энергосбыт» предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем совершения следующих действий: впредь при заключении договоров энергоснабжения с энергосбытовыми организациями, а также потребителями электрической энергии определять объем безучетного потребления электрической энергии в соответствии с п.155 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 №530; в рамках заключенных договоров энергоснабждения определять объем безучетного потребления электрической энергии в соответствии с п.155 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 №530 (п.3 решения).
На основании указанного решения заявителю выдано предписание от 12.05.2011 №13, которым предписано: в месячный срок со дня получения предписания прекратить нарушение п.3 ч.1 ст.10 Федерального закона №135-ФЗ :
1) впредь при заключении договоров энергоснабжения с энергосбытовыми организациями, а также потребителями электрической энергии определять объем безучетного потребления электрической энергии в соответствии с п.155 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 №530; 2) в рамках заключенных договоров энергоснабждения определять объем безучетного потребления электрической энергии в соответствии с п.155 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 №530. О выполнении предписания предложено сообщить в недельный срок со дня его выполнения.
Не согласившись с такими решением и предписанием, заявитель оспорил их в полном объеме в судебном порядке.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о соответствии оспоренных ненормативных правовых актов закону.
Исследовав представленные в материалы дела доказательства и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу статьи части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействий) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействия), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии со ст.3 Закон №135-ФЗ, положения этого закона распространяются на отношения, связанные с защитой конкуренции.
Согласно ч.1 ст.23 Закона №135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится в том числе: возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства; выдача в случаях, указанных в этом Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам, о прекращении недобросовестной
конкуренции, о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в том числе об обеспечении в установленном федеральным законом или иными нормативными правовыми актами порядке доступа к производственным мощностям.
Статья 52 Закона №135-ФЗ устанавливает судебный порядок обжалования решений и предписаний антимонопольного органа.
В силу п.7 ст.4 Закона №135-ФЗ, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общих условиях обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Согласно ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том ч исле следующие действия (бездействие): 1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; 2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; 3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); 4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; 5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; 6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законо м; 7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги; 8) создание дискриминационных условий; 9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; 10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.
В соответствии с позицией, изложенной в п.п.4, 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения ст.10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч.2 ст.10, ч.1 ст.13 Закона №135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Пунктом 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и главой 9 Закона №135-ФЗ предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случае, установленном законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.
Для целей применения положений ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; осуществление действий, влекущих наступление (или угрозу наступления) недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц в виде последствий, прямо установленных этой нормой (включая навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора), а также иных последствий, поскольку приведенный этой нормой перечень таких последствий не является исчерпывающим.
Оспоренное решение антимонопольного органа содержит вывод о доминировании ОАО «Энергосбыт» на рынке услуг по купле-продаже электрической энергии в географических границах Курганской области.
В соответствии с ч.ч.1, 2, 5 ст.5 Закона №135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.
В соответствии с п.13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30, условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.
Поскольку приказом УФАС по Курганской области от 26.07.2007 №76 -пр ОАО «Энергосбыт» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, по виду услуг – купля-продажа (поставка) электрической энергии в географических границах Курганской области с долей более 50%, содержащийся в оспоренном решении вывод антимонопольного органа о занятии заявителем доминирующего положения на рынке следует признать обоснованным. Не заявлено возражений в этой части и со стороны заявителя.
В этой связи, содержащийся в оспоренном решении антимонопольного органа вывод о распространении на заявителя ограничений, предусмотренных ст.10 Закона №135-ФЗ является правомерным.
Из текста оспоренного решения антимонопольного органа следует, что заявителю вменено в вину нарушение требований ч.1 ст.10 закона №135-ФЗ ввиду включения в протокол разногласий к проекту договора энергоснабжения №60300003 от 01.07.2010 невыгодного для ООО «Шумихинский энергосбыт» условия – п.7.9, реализация которого, по мнению антимонопольного органа, могла привести к ущемлению прав как ООО «Шумихинский энергосбыт», так и интересов потребителей этого лица.
То есть в рассматриваемой ситуации вмененное заявителю нарушение состоит в самом факте включения указанного условия в протокол разногласий к договору энергоснабжения. Следовательно, это нарушение не имеет отношения к нарушению, предусмотренному п.3 ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ (навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора), а по сути относится к иным нарушениям, предусмотренным ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ. В этой связи подлежит отклонению как не относящийся к предмету спора довод апелляционной жалобы о недоказанности факта навязывания заявителем невыгодного для контрагента условия договора.
Оценивая законность и обоснованность включения заявителем в протокол разногласий к договору энергоснабжения указанного условия, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.
Правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии и условия взаимодействия субъектов оптового и розничных рынков электрической энергии регламентированы Основными положениями, в соответствии с которыми, безучетным потреблением электрической энергии является нарушение установленного договором энергоснабжения (договором
купли-продажи электрической энергии) и Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, выразившееся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета или несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которог о возложена на покупателя, а также в иных действиях покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии (п.79 Основных положений).
Пунктом 155 Основных положений (как в редакции, действовавшей в период возникновения спорных отношений, так и в редакции, действующей в настоящее время) установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 этих положений. Объем безучетного потребления электрической энергии определяется за весь период, истекший с даты пр едыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки на розничном рынке (места присоединения энергопринимающего оборудования к электрическим сетям), уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя либо, если указанная проверка не была проведена по вине сетевой организации, - с даты, не позднее которой она должна быть проведена.
Пунктом 147 Основных положений определено, что в целях учета в отсутствие приборов учета потребления электрической энергии потребителями, присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых не превышает 25 кВА, объемы потребления электрической энергии определяются на основании характерных для указанных потребителей (энергопринимающих устройств) объемов потребления электрической энергии за определенный период времени (типовые объемы потребления), рассчитываемых сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства таких потребителей, в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии. Указанные типовые объемы потребления должны предусматривать определение совокупных объемов потребления на основе величины присоединенной мощности энергопринимающих устройств потребителя и стандартного количества часов их использования, умноженного на коэффициент 1,1, а в случаях безучетного потребления электрической энергии – на коэффициент 1,2.
В отличие от указанного нормативно установленного порядка определения объемов безучетного потребления электрической энергии, предложенной заявителем редакцией п.7.9 договора энергоснабжения предусмотрено право гарантирующего поставщика (ОАО «Энергосбыт») по своему усмотрению определить объем безучетного потребления, в том числе по максимальной (разрешенной) мощности электроустновок.
В силу п.2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 №861, максимальная мощность представляет собой величину мощности, обусловленную составом энергопринимающего оборудования и технологическим процессом потребителя, исчисляемую в мегаваттах, тогда как предусмотренная п.147 Основных положений присоединенная мощность является совокупной величиной номинальной мощности присоединенных к электрической сети (в том числе опосредованно) трансформаторов и энергопринимающих устройств потребителя электрической энергии, исчисляемой в мегавольт-амперах.
Фактически, предлагая определять объем безучетного потребления электрической энергии исходя из максимальной (разрешенной) мощности электроустановок (то есть исходя из расчета полного использования всей мощности присоединенных энергопринимающих устройств), заявитель применяет более жесткий порядок определения величины электропотребления, установленный пунктом 155 Основных положений для бездоговорного потребления электрической энергии.
При этом, предложенной ОАО «Энергосбыт» редакцией п.7.9 договора установлено право гарантирующего поставщика производить перерасчет с даты предыдущей проверки прибора учета срок (средств учета) и в пределах срока исковой давности, до даты устранения недостатков, что противоречит положениям п.155 Основных положений, устанавливающим возможность определения объема безучетного потребления электрической энергии лишь за период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки, уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя, либо – с даты, не позднее которой должна быть проведена проверка (в силу ст.158 Основных положений срок проведения проверки приборов учета установлен – не реже 1 раза в полгода, если договором оказания услуг по передаче электроэнергии не установлено иное).
Таким образом, предложенная заявителем редакция п.7.9 договора энергоснабжения не соответствует Основным положениям и носит невыгодный для ООО «Шумихинский энергосбыт» характер.
Поскольку реализация указанного условия договора могла повлечь ущемление интересов как ООО «Шимихинский энергосбыт», так и потребителей, присоединенных к сетям этого лица (на наличие соответствующих договоров указано, в том числе, в тексте апелляционной жалобы), принимая во внимание занятие ОАО «Энергосбыт» доминирующего положения на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии, УФАС по Курганской области пришло к обоснованному выводу о несоответствии действий ОАО «Энергосбыт» положениям ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ. Изложенные в апелляционной жалобе возражения заявителя в этой части подлежат отклонению.
Также судом первой инстанции указано на то, что наличие возможности разрешения спорных отношений путем урегулирования преддоговорного спора в судебном порядке (ст.445 Гражданского кодекса Российской Федерации) не исключает возможность проверки действий заявителя на предмет наличия в них нарушений антимонопольного законодательства. То есть, представляется несостоятельной содержащаяся в апелляционной жалобе ссылка на неиспользование ООО «Шумихинский энергосбыт» права урегулирования преддоговорного спора в установленном законом порядке.
С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает неподтвержденным наличие совокупности обстоятельств, свидетельствующих о недействительности оспоренного решения антимонопольного органа, в связи с чем у суда, первой инстанции отсутствовали основания для признания недействительными такого решения и вынесенного на основании этого решения предписания.
Доводы заявителя о неактуальности спорных положений договора энергоснабжения ввиду изменения законодательства, а также о неисполнимости оспоренного предписания не могут быть приняты судом апелляцио нной инстанции.
Об актуальности для сторон сделки указанного положения свидетельствуют как сами факты включения его заявителем в протокол разногласий и представление соответствующих возражений со стороны ООО «Шумихинский энергосбыт», так факт включения заявителем условия аналогичного содержания в типовой договор энергоснабжения (п.7.7).
Оспоренное предписание о необходимости соблюдения заявителем требований п.155 Основных положений при заключении и исполнении договоров энергоснабжения отвечает принципам конкретности и исполнимости предписаний антимонопольного органа.
Таким образом, выводы суда первой инстанции основаны на законе и соответствуют представленным в материалы дела доказательствам, оснований для их переоценки не имеется.
Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.
Принимая во внимание указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.
При обращении в суд с апелляционной жалобой заявителем излишне уплачена госпошлина в размере 1000 руб. Эта сумма подлежит возврату заявителю из федерального бюджета в соответствии с пп.1 п.1 ст.333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,
Постановил:
решение Арбитражного суда Курганской области от 19.09.2011 по делу №А34-2678/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Энергосбыт» - без удовлетворения.
Возвратить открытому акционерному обществу «Энергосбыт», основной государственный регистрационный номер 1034500005748, из федерального бюджета госпошлину в размере 1000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 28.09.2011 №8269.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
[safe_summary] =>
)
)
)
[field_solution_num] => Array
(
)
[field_solution_file_num] => Array
(
)
[field_solution_preview] => Array
(
)
[field_solution_cat] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[tid] => 13
[taxonomy_term] => stdClass Object
(
[tid] => 13
[vid] => 3
[name] => Судебные решения
[description] =>
[format] => full_html
[weight] => 0
[vocabulary_machine_name] => category_solutions
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => skos:Concept
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => rdfs:label
[1] => skos:prefLabel
)
)
[description] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:definition
)
)
[vid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:inScheme
)
[type] => rel
)
[parent] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:broader
)
[type] => rel
)
)
)
)
)
)
[field_solution_file] => Array
(
)
[field_solution_scope] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[tid] => 3
[taxonomy_term] => stdClass Object
(
[tid] => 3
[vid] => 6
[name] => Антимонопольное регулирование
[description] =>
Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области в пределах своих полномочий осуществляет контроль и надзор за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных и финансовых рынках, а также за соблюдением федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти Курганской области и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства.
[format] => full_html
[weight] => 6
[vocabulary_machine_name] => practice_areas
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => skos:Concept
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => rdfs:label
[1] => skos:prefLabel
)
)
[description] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:definition
)
)
[vid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:inScheme
)
[type] => rel
)
[parent] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:broader
)
[type] => rel
)
)
)
)
[1] => Array
(
[tid] => 1
[taxonomy_term] => stdClass Object
(
[tid] => 1
[vid] => 6
[name] => Электроэнергетика
[description] =>
[format] => full_html
[weight] => 1
[vocabulary_machine_name] => practice_areas
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => skos:Concept
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => rdfs:label
[1] => skos:prefLabel
)
)
[description] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:definition
)
)
[vid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:inScheme
)
[type] => rel
)
[parent] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:broader
)
[type] => rel
)
)
)
)
)
)
[field_solution_tags] => Array
(
)
[field_solution_datetime_public] => Array
(
[und] => Array
(
[0] => Array
(
[value] => 2011-12-01 00:00:00
[timezone] => Asia/Yekaterinburg
[timezone_db] => UTC
[date_type] => datetime
)
)
)
[field_nodes_related] => Array
(
)
[field_date] => Array
(
[und] => Array
(
[0] => Array
(
[value] => 2011-11-21 00:00:00
[timezone] => Asia/Yekaterinburg
[timezone_db] => UTC
[date_type] => datetime
)
)
)
[field_simplenews_term] => Array
(
)
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => sioc:Item
[1] => foaf:Document
)
[title] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => dc:title
)
)
[created] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => dc:date
[1] => dc:created
)
[datatype] => xsd:dateTime
[callback] => date_iso8601
)
[changed] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => dc:modified
)
[datatype] => xsd:dateTime
[callback] => date_iso8601
)
[body] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => content:encoded
)
)
[uid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => sioc:has_creator
)
[type] => rel
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => foaf:name
)
)
[comment_count] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => sioc:num_replies
)
[datatype] => xsd:integer
)
[last_activity] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => sioc:last_activity_date
)
[datatype] => xsd:dateTime
[callback] => date_iso8601
)
)
[cid] => 0
[last_comment_timestamp] => 1322715364
[last_comment_name] =>
[last_comment_uid] => 5
[comment_count] => 0
[name] => moder
[picture] => 0
[data] => a:2:{s:7:"contact";i:0;s:7:"overlay";i:1;}
[subscriptions_notify] =>
[entity_view_prepared] => 1
[region_name] => Курганское УФАС России
)
